Loi sanitaire : qu'adviendra-t-il des salariés récalcitrants à la vaccination contre le Covid-19 à partir du 30 août ?

Pas de licenciement pour les salariés qui n'auraient pas de pass sanitaire. Les parlementaires l'assurent : en retoquant cette mesure, ils ont protégé les salariés. Si un salarié ne dispose pas de pass sanitaire dans un secteur où il est obligatoire, son contrat de travail sera simplement "suspendu". Mais que signifie réellement cette mesure, censée encourager la vaccination contre le Covid-19 ? 

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Les salariés des secteurs concernés par l'extension du pass sanitaire auront l'obligation de le présenter à compter du 30 août. Un salarié sans justificatif sera suspendu et ne recevra plus de salaire, jusqu'à présentation d'un pass valide. Du côté des employeurs, c'est le flou : "Juridiquement, comment on fait ? Qui va payer le salarié pendant deux mois ? Aujourd'hui, le Code du travail n'est pas adapté pour ce genre de situations", déplore sur franceinfo Marcel Benezet, le président de la branche des cafés, des bars et des brasseries au Groupement national des indépendants.

Une suspension prévue dans des cas limités

Actuellement, un contrat de travail est suspendu dans des situations très précises, que rappelle service-public.fr : congé maladie, grève ou encore mise à pied du salarié. Mais dans la définition légale de la suspension du contrat, "on ne fait pas de référence explicite au pass sanitaire", souligne Corinne Metzger, avocate au barreau de Paris, spécialisée en droit du travail. Le fondement juridique de cette suspension de contrat se pose donc.

Certes, le salarié n'est pas licencié, mais impossible pour lui d'être payé, ni de recevoir une indemnité de Pôle emploi ou de signer un autre contrat de travail dans le même secteur. "Vous êtes dans un temps suspendu. Une sorte de no man's land où, d'un côté, vous n'avez pas de sécurité économique, de l'autre côté, vous n'avez pas de sécurité juridique", résume de son côté sur franceinfo François Asselin, le président de la Confédération des petites et moyennes entreprises (CPME). "Il y a un vrai doute sur la constitutionnalité de cette mesure", pointe Corinne Metzger, alors que celle-ci sera examinée, comme l'ensemble de la loi sanitaire, par le Conseil constitutionnel le 5 août.

En attendant, "il ne s'agit pas d'une absence que l'on peut assimiler à une maladie" rappelle l'avocate, donc impossible de réclamer des indemnités. Selon elle, le cas probable serait d'évoquer "l'expression implicite d'une volonté du salarié de suspendre son contrat", puisqu'il refuserait de se conformer aux "conditions de travail". Et pour la spécialiste, cela s'apparenterait donc à un congé sans solde : le salarié ne perd pas sa place dans l'entreprise, mais elle ne le rémunère plus.

Une loi moins protectrice que les ambitions du gouvernement ?

Cette suspension du contrat résulte d'une proposition des sénateurs, acceptée en commission mixte paritaire. Le ministère du Travail déplore ce choix des sénateurs, qui représente selon lui une moindre protection des salariés. Après la suspension du contrat de travail, une procédure disciplinaire pourra être engagée sans le délai de deux mois initialement prévu et sans la garantie d'indemnités de licenciement pour le salarié. En ce sens, la mesure proposée par le gouvernement semblait donc "un peu plus protectrice" pour les droits du salarié, face à la suspension, qui le laisse sans aucune alternative, commente Corinne Metzger.

Elisabeth Borne, ministre du Travail, a voulu rassurer sur le but de cette démarche. "L'objectif est d'abord de convaincre les salariés. On fera tout pour leur faciliter la vaccination", a-t-elle insisté, mardi 27 juillet, invitée de BFMTV. Pour les encourager, une autorisation d'absence exceptionnelle est mise en place pour tous les salariés, qui pourront aller se faire vacciner durant leurs horaires de travail.

Le licenciement, une issue pour les deux parties

"La suspension [de salaire] peut être levée dès que le salarié produit un pass sanitaire", a précisé Elisabeth Borne. Mais "ça ne veut pas dire qu'il ne peut pas y avoir de licenciement, il faut être très clair". Si le licenciement ne sera pas provoqué par l'absence de pass sanitaire, l'impossibilité pour le salarié de travailler pourrait vite devenir un problème, autant pour lui que pour son employeur. Si la situation perdure plus de trois jours, la personne sera convoquée pour un entretien afin d'examiner "les moyens de régulariser sa situation, notamment les possibilités d'affectation" sur un poste non soumis à l'obligation du pass.

Mais si cela s'avère impossible dans le secteur d'activité du salarié, le licenciement semble la seule voie envisageable. Mais sur quelle base ? Là encore, pour Corinne Metzger, de nombreuses interrogations se posent : "On peut soulever l'idée d'un licenciement pour 'désorganisation', ça existe déjà lorsque l'absence du salarié pénalise le bon fonctionnement de l'entreprise, mais est-ce que ce sera retenu ? Est-ce qu'aux prud'hommes ce sera recevable ?" L'avocate demeure circonspecte. Dans l'attente d'une décision, qu'elle espère claire, du Conseil constitutionnel, Corinne Metzger déplore un texte qui, pour l'instant, représente "une zone grise pour les employeurs et pour les salariés".