: Grand entretien Etats-Unis : l'année 2022 peut-elle voir le droit à l'avortement démantelé par la Cour suprême ?

Cet article a été publié le 13 février 2022, avant que le média américain Politico ne révèle, lundi 2 mai, un avant-projet de décision de la Cour suprême des Etats-Unis qui renverserait l'arrêt historique de 1973 faisant de l'avortement un droit constitutionnel aux Etats-Unis.

Presque cinquante ans après l'arrêt qui a légalisé l'avortement aux Etats-Unis, la Cour suprême s'apprête-t-elle à faire machine arrière ? Début décembre, les neuf plus hauts magistrats américains ont tenu une audience préliminaire sur une loi restreignant l'accès à l'interruption volontaire de grossesse (IVG) au Mississippi. Ils doivent déterminer, dans une décision attendue en 2022, si le texte est conforme à la Constitution. Après plusieurs années d'offensive des Etats républicains contre l'avortement, certains observateurs redoutent que la plus haute juridiction du pays, à majorité conservatrice, ne renverse la seule jurisprudence qui garantit ce droit dans l'ensemble des Etats-Unis.

Pourquoi la Cour suprême pourrait-elle revenir sur son propre arrêt ? Quelles seraient les conséquences pour les Américaines et les recours possibles ? Franceinfo décrypte la situation avec l'aide de Mary Ziegler, historienne spécialiste des droits reproductifs à la Florida State University et autrice de L'avortement et la loi en Amérique : de Roe v. Wade à nos jours.

Franceinfo : Quelles dispositions légales garantissent actuellement le droit l'avortement aux Etats-Unis ?

Mary Ziegler : Au niveau fédéral, l'IVG a été légalisée en 1973 par un arrêt de la Cour suprême, dans l'affaire Roe v. Wade* [opposant l'Etat du Texas à une Américaine qui n'avait pas pu avorter]. A cette époque, 35 Etats criminalisaient encore l'avortement. Mais les juges ont estimé que la Constitution garantissait le droit à l'autonomie et, à ce titre, permettait aux femmes de décider si elles voulaient mettre un terme à leur grossesse.

"La Cour a jugé que l'avortement relevait du droit fondamental et constitutionnel des femmes à prendre les décisions concernant leur propre corps."

Mary Ziegler, historienne

à franceinfo

Cette jurisprudence fixe également le cadre légal de l'accès à l'avortement. Il précise ainsi que l'IVG est autorisée jusqu'au seuil de viabilité, c'est-à-dire le stade à partir duquel un fœtus peut survivre en dehors de l'utérus. L'avortement est donc légal jusqu'à environ 24 semaines de grossesse, sur l'ensemble du territoire américain.

En dehors de cette jurisprudence, il n'existe donc pas de loi garantissant le droit à l'avortement aux Etats-Unis ?

Pas au niveau fédéral. La question a été soulevée par les démocrates dans les années 1990, lorsqu'ils avaient la majorité au Congrès et que Bill Clinton était président. Mais des dissensions au sein du parti ont rapidement eu raison de cette idée. Barack Obama aurait pu tenter de le faire au début de son premier mandat mais sa priorité était la réforme du système de santé. Et à cette époque, la Cour suprême ne semblait pas près de revenir sur Roe v. Wade.

Certains Etats progressistes ont adopté des textes traduisant cet arrêt dans la loi et garantissant l'accès à l'IVG. Mais les situations sont très disparates. Ce qu'il faut comprendre, c'est que Roe v. Wade fonctionne comme un seuil minimum : un Etat ne peut pas faire moins, mais il peut faire plus pour protéger ce droit.

Plusieurs Etats conservateurs ont pourtant adopté des lois pour tenter de restreindre le droit à l'avortement, notamment durant le mandat de Donald Trump. Quel est leur objectif ?

En faisant de l'avortement un droit fondamental, Roe v. Wade a permis de poursuivre en justice les Etats qui font passer ce type de lois et de faire invalider ces textes. Depuis cinquante ans, les conservateurs ont tout de même tenté d'affaiblir ce droit, notamment en restreignant de facto l'accès à l'IVG [comme c'est le cas au Mississippi, où une seule clinique pratique encore cette intervention*]. L'idée est que s'ils parviennent à le vider de sa substance, l'arrêt de la Cour suprême n'aura plus de valeur et il sera possible de renverser cette jurisprudence.

Durant le mandat de Donald Trump, la composition de la Cour suprême a changé. Le président y a nommé trois juges conservateurs, ce qui encourage les législateurs des Etats républicains à être plus agressifs dans leurs attaques contre le droit à l'avortement. Cela leur permet de s'assurer le vote de la base ultraconservatrice, dans l'objectif d'être réélus.

On a observé un phénomène similaire au plus haut niveau de l'Etat : la nomination des juges à la Cour suprême est devenue un argument de campagne pour les présidents, les poussant à choisir non pas des figures de consensus mais des personnalités aux opinions très marquées. Cela affecte durablement la juridiction, où les magistrats sont nommés à vie. En théorie, ce mode de fonctionnement devait préserver la Cour de toute pression politique mais on constate qu'elle est au contraire devenue partisane. Plus surprenant encore, elle semble prête à prendre une décision qui s'oppose à l'avis de la majorité des Américains, favorables à l'IVG*. Historiquement, la Cour n'est que très rarement allée à l'encontre de l'opinion publique.

Pourquoi cette nouvelle majorité conservatrice à la Cour suprême change-t-elle la donne ?

En premier lieu parce que cette majorité est large. Jusqu'ici, les conservateurs disposaient au mieux de cinq voix sur les neuf magistrats que compte la Cour suprême. Il suffisait donc que l'un d'entre eux hésite pour préserver le droit à l'avortement. Mais en nommant trois juges, Donald Trump a assuré une majorité de six voix aux conservateurs. Même si l'un d'entre eux change d'avis, ils sont encore certains de l'emporter.

De fait, la Cour a désormais l'air bien plus encline à revenir sur Roe. Les juges conservateurs avaient déjà eu des opportunités de le faire, mais ils ne s'y étaient jamais risqués, notamment par peur de voir leur popularité s'effondrer. La majorité d'Américains qui soutiennent le droit à l'avortement pourrait en effet appeler à une réforme de la juridiction, ce qui mettrait leur position en danger. Cette crainte explique par exemple le positionnement du président conservateur de la Cour, John Roberts. Il ne semble pas opposé à un renversement de Roe, si cela intervient par étapes, de façon à ne pas brusquer l'opinion publique.

Cette inquiétude n'a pas empêché cette nouvelle Cour de se saisir de la question de l'avortement. La plus haute juridiction des Etats-Unis n'a aucune obligation de juger un cas : ce sont les neuf magistrats qui décident ou non de s'en emparer, à leur entière discrétion. Depuis 1973, ils n'ont ainsi rendu que quatre jugements sur l'avortement. Pas parce qu'il n'y a eu que quatre tentatives de restreindre ce droit en cinquante ans, mais parce que les juges ne voulaient pas s'engager sur le sujet.

Les juges ont toutefois décidé de se saisir du cas Dobbs v. Jackson Women's Health Organization, concernant une loi du Mississippi qui interdit l'IVG après 15 semaines de grossesse. Pourquoi cette affaire est-elle si importante ?

En premier lieu parce que cette loi prévoit très peu d'exceptions au délai maximum de 15 semaines. On ignore par exemple si l'interruption médicale de grossesse serait autorisée pour les femmes qui découvrent au cours du deuxième trimestre qu'il existe un risque pour leur santé ou leur vie, ou bien que le fœtus souffre d'une grave malformation.

Par ailleurs, le délai légal de 15 semaines peut s'avérer problématique pour les femmes ayant des revenus modestes. Aux Etats-Unis, il est extrêmement rare que le gouvernement propose une aide financière pour l'IVG. Alors que dans plusieurs pays d'Europe cette procédure est prise en charge par la sécurité sociale, les Américaines doivent débourser entre 300 et 1 000 dollars pour avorter. Sans compter, dans certains cas, les frais de transport pour se rendre dans une clinique ou dormir à l'hôtel. Les plus pauvres ont besoin de temps pour pouvoir réunir une telle somme.

"Personne ne croit que le Mississippi va se contenter d'une limite fixée à 15 semaines. Auparavant, l'Etat avait déjà essayé de prohiber l'IVG après 6 semaines de grossesse, sans succès. La loi actuelle n'est qu'une étape en vue de l'interdiction quasi-totale de l'avortement."

Mary Ziegler, historienne

à franceinfo

Enfin, cette loi s'appuie sur une théorie contestée, selon laquelle un fœtus peut ressentir la douleur à partir de 15 semaines. Bien que cette affirmation soit contredite par presque toutes les études scientifiques, elle permet au Mississippi de mettre en doute le seuil de viabilité du fœtus, central dans l'arrêt Roe v. Wade. Cela ouvre donc la voie à une remise en question du droit à l'avortement tel qu'il existe aujourd'hui aux Etats-Unis.

Cela signifie donc que 2022 pourrait être l'année où la Cour suprême renverse Roe v. Wade?

Les décisions de la Cour suprême sont connues pour être difficiles à anticiper, et il existe toujours une chance qu'elle choisisse de réaffirmer Roe v. Wade. Mais ça ne sembe pas être le scénario le plus probable lorsque l'on étudie les propos tenus par les juges lors d'une audience préliminaire en décembre*.

Deux options se dessinent. La première, à laquelle le président John Roberts semble favorable, consisterait à revenir sur la limite de viabilité du fœtus. Cela permettrait à chaque Etat de décider du délai légal pour l'IVG.

"La deuxième option consiste à renverser totalement Roe v. Wade. Et elle semble de moins en moins improbable."

Mary Ziegler, historienne

à franceinfo

Lors de l'audience préliminaire de décembre, le juge Brett Kavanaugh a ainsi estimé que la Constitution devait "rester neutre" sur la question de l'avortement. Amy Coney Barrett a, elle, laissé entendre que les femmes qui ne veulent pas ou ne peuvent pas élever un enfant ont toujours la possibilité de le faire adopter. Certains magistrats ont par ailleurs une vision "originaliste" de la Constitution. Ils considèrent qu'elle doit être interprétée en fonction du contexte historique dans lequel elle a été écrite : puisque l'avortement était considéré comme un crime au moment de sa rédaction, la Constitution ne peut selon eux pas garantir ce droit. Autant d'éléments qui ne rassurent pas sur l'avenir de Roe v. Wade.

Si les juges venaient à renverser l'arrêt de 1973, qu'est-ce que cela signifierait pour les femmes américaines ?

Une vingtaine d'Etats interdiraient immédiatement l'IVG*, soit en raison de lois qui précédaient Roe et seraient à nouveau applicables, soit en raison de trigger laws, des textes adoptés depuis et qui entreront automatiquement en vigueur si l'arrêt est renversé. On estime que plusieurs autres Etats républicains légiféreraient rapidement en ce sens. En définitive, l'avortement serait interdit dans plus de la moitié des Etats américains. 

On ignore si on se retrouverait uniquement avec des extrêmes, avec d'un côté des Etats "sanctuaires" protégeant le droit à l'avortement, comme la Californie, et de l'autre des Etats l'interdisant presque totalement. Ou s'il y aurait une sorte de graduation dans les textes adoptés, avec des intermédiaires. Ce qui est certain, c'est que les Etats qui interdiraient l'IVG seraient concentrés géographiquement, dans le Sud et le Midwest.

"L'accès à l'IVG serait d'autant plus difficile dans ces régions : pour beaucoup de femmes, il ne s'agirait pas seulement de voyager hors de l'Etat mais de se rendre dans une tout autre partie du pays."

Mary Ziegler, historienne

à franceinfo

Un revirement sur Roe pourrait aussi avoir des conséquences plus larges. Les législateurs conservateurs pourraient par exemple considérer que certains contraceptifs sont une forme d'avortement, et donc les interdire. Et si la Cour justifiait sa décision par une interprétation "originaliste" de la Constitution, cela pourrait ouvrir la voie à des revirements sur d'autres arrêts, par exemple ceux qui ont légalisé le mariage des couples de même sexe ou les mariages mixtes [interdits jusqu'en 1967 dans certains Etats ségrégationnistes*].

Existerait-il des recours après une telle décision de la Cour suprême ?

Ils seraient limités. Le principal recours juridique repose sur le droit constitutionnel des personnes à se déplacer à travers les Etats-Unis, qui permettrait aux femmes souhaitant avorter de se rendre dans un Etat qui l'autorise. Mais elles s'exposeraient potentiellement à des poursuites une fois de retour dans leur Etat d'origine, si celui-ci criminalise l'IVG. Qu'est-ce qui primerait alors, entre le droit fondamental de se déplacer et la loi pénalisant l'avortement ? C'est une des questions qui se poseraient si Roe v. Wade était renversé.

L'administration Biden n'aurait que peu de marge de manœuvre après une telle décision*. Elle pourrait néanmoins ouvrir des cliniques fédérales dans les Etats anti-avortement ou garantir l'accès à l'IVG médicamenteuse à domicile. En général, lorsqu'il existe un conflit entre une loi fédérale et la loi d'un Etat, c'est la première qui l'emporte. En particulier si l'objectif de l'Etat fédéral est de garantir une équité de traitement à travers le pays, ce qui serait le cas ici.

Quant à une nouvelle décision de la Cour suprême sur le droit à l'avortement… Cela impliquerait qu'il y ait à nouveau une majorité progressiste parmi les juges, rendue possible soit par la retraite ou la mort de magistrats conservateurs, soit par une réforme de la juridiction. Il faudrait également que cette nouvelle Cour décide de se saisir de la question. En résumé, cela n'interviendrait pas avant plusieurs années.

Quand la décision des magistrats est-elle attendue ?

Elle doit être connue d'ici la fin de la session de la Cour suprême, au début de l'été. Elle pourrait être annoncée dès le mois de mai mais les juges réservent généralement leurs décisions les plus importantes, et les plus médiatiques, pour les derniers jours. On devrait donc être fixé fin juin sur l'avenir du droit à l'avortement aux Etats-Unis.

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